Wird der Jahresüberschuss der Organgesellschaft nicht zunächst mit einem Verlustvortrag verrechnet, sondern an den Organträger abgeführt, führt dies zu einem nicht ordnungsgemäß umgesetzten Ergebnisabführungsvertrag. Nach § 14 KStG muss dieser entsprechend den Vereinbarungen vollzogen und die nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung ermittelten Gewinne tatsächlich vertragsgemäß an den Organträger abgeführt werden. Nicht als vertragsgemäße Abführung kann es nach einem neueren Urteil des BFH angesehen werden, wenn die Organgesellschaft einen höheren als den im Ergebnisabführungsvertrag vereinbarten Gewinn an den Organträger abführt.
BFH 21.10.10, IV R 21/07; 5.4.95, I R 156/93
Im zugrunde liegenden Fall blieb ein Verlustvortrag bei der Gewinnabführung versehentlich unberücksichtigt. Dies passierte obwohl vertraglich der Normalfall geregelt war, dass der ohne die Gewinnabführung entstehende Jahresüberschuss erst nach Abzug möglicher Verlustvorträge abzuführen ist. Soweit hierzu im Schrifttum teilweise die Auffassung vertreten wird, es handele sich bei dem Vergessen der Verrechnung mit einem Verlustvortrag um einen geringfügigen und danach unbeachtlichen Verstoß gegen eine Nebenpflicht, kann sich der BFH dieser Auffassung schon dem Grunde nach und damit unabhängig von der Höhe des Verlustvortrags nicht anschließen.
Ist im Vertrag in Übereinstimmung mit § 301 AktG die Höhe der Gewinnabführung geregelt, liegt bei einer unterlassenen Verrechnung des Jahresüberschusses mit einem bestehenden Verlustvortrag eine fehlerhafte Durchführung des Vertrags vor. Sofern dies in einem Jahr vorliegt, fehlen damit auch rückwirkend von Anfang an die Voraussetzungen für eine Zurechnung des Einkommens beim Organträger, wenn die Fünf-Jahresfrist des
§ 14 KStG nicht eingehalten wird.
