Geht ein Freiberufler mit einer berufsfremden Person eine Mitunternehmerschaft ein, so erzielt diese gewerbliche Einkünfte. Wegen der besonderen persönlichen Eigenschaften, die mit der Ausübung eines Berufs nach § 18 EStG verbunden sind, ist die Tätigkeit einer Personengesellschaft nur dann freiberuflich, wenn alle Mitunternehmer die Voraussetzungen erfüllen. Erfüllt sie nur einer nicht, erzielen alle gewerbliche Einkünfte nach § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG.
BFH 10.8.10, VIII R 44/07, BFH 8.4.08, VIII R 73/05, BStBl II 08, 681
Im Urteilsfall gründete der als Steuerberater zugelassene Vater mit seinem Sohn, Diplom-Kaufmann und Steuerfachgehilfe, eine Sozietät. Der Sohn hatte fälschlicherweise behauptet, im zweiten Versuch die Steuerberaterprüfung bestanden zu haben. Ein schriftlicher Gesellschaftsvertrag wurde nicht geschlossen. Auch erfolgte keine Anzeige der Sozietätsgründung bei der Steuerberaterkammer.
Nach dem Urteil des BFH übt der berufsfremde Gesellschafter ohne Zulassung keine ähnliche Tätigkeit aus, weil dies für die Zuordnung zu den Katalogberufen nicht möglich ist. Die gesetzlich geforderte Zulassung ist als besonderes charakteristisches Merkmal der Berufstätigkeit anzusehen. Daher erzielt ein ohne Zulassung tätiger Gesellschafter originär gewerbliche Einkünfte, was auf die Mitunternehmerschaft insgesamt abfärbt.
Für diese Einordnung ist es unerheblich, ob der Gesellschaftsvertrag wegen Verstoßes gegen das Berufsrecht und damit gegen ein gesetzliches Verbot von Anfang an unwirksam war. Die bürgerlich-rechtliche Unwirksamkeit ist nämlich steuerlich gemäß § 41 Abs. 1 S. 1 AO unerheblich, weil die Beteiligten das wirtschaftliche Ergebnis ihres gemeinsamen Betriebs – im Urteilsfall der Steuerberaterpraxis zwischen Vater und Sohn – nicht vollständig rückgängig gemacht haben. Diese Vorschrift stellt für Zwecke der Besteuerung auf den tatsächlich verwirklichten Sachverhalt und nicht auf die zivilrechtliche Wirksamkeit der zugrunde liegenden Vereinbarung ab. Solange die Beteiligten aus der Unwirksamkeit keine Folgerungen ziehen, machen sie auch den Tatbestand der Einkünfte-erzielung grundsätzlich nicht ungeschehen. Reagieren die Betroffenen, indem sie für den Sohn einen Gewinnabschlag vornehmen, ihm aber im Rahmen der Praxisgemeinschaft weiterhin die aus seiner unbefugten Hilfeleistung in Steuersachen erwirtschafteten Gewinnanteile zuweisen, hat das wirtschaftliche Ergebnis steuerliche Wirkung.
