Wird zunächst eine wesentliche Beteiligung erworben und sinkt der Prozentsatz anschließend etwa durch den Beitritt weiterer Gesellschafter unter die Ein-Prozent-Grenze, kann der Auflösungsverlust im Rahmen des § 17 EStG dennoch berücksichtigt werden. Zwar lag dann die prozentuale Voraussetzung nicht innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Auflösung der Gesellschaft vor. Doch diese Einschränkung gilt nach Auffassung des BFH nur für entgeltlich erworbene Anteile, die nicht innerhalb des Fünf-Jahreszeitraums zu einer Beteiligung nach § 17 EStG gehört haben.
BFH 1.4.09, IX R 31/08,
BFH 1.3.05, VIII R 25/02, beim BVerfG unter 2 BvR 748/05
Die Einschränkung bei der Verlustberücksichtigung soll Missbrauchsgestaltungen vermeiden, wenn eine zunächst unwesentliche Beteiligung zur steuerwirksamen Verlustrealisierung in entsprechender Höhe aufgestockt wird. Erwirbt der Gesellschafter aber von vornherein eine qualifizierte Beteiligung, ist ein Missbrauch nicht vollstreckbar. Er muss den Gewinn aus dieser Beteiligung versteuern und ist daher im Gegenzug auch berechtigt, die Verluste steuerlich geltend zu machen. Der hierüber erreichte Gleichklang der Besteuerung von Gewinn und Verlust entspricht dem objektiven Nettoprinzip.
Zu einer wesentlichen Beteiligung innerhalb des Fünf-Jahreszeitraums kommt es auch, wenn die Anteile beim Erwerb unter der bis 2001 liegenden Grenze von 10 %, aber über der gesunkenen Schwelle von 1 %
liegen. Maßgebend für die Quote ist das Jahr der Veräußerung oder der Liquidation. Ob das bei Gewinnen eine zulässige unechte oder eine verfassungswidrige Rückwirkung darstellt, muss das BVerfG in einer anhängigen Beschwerde beurteilen.
