Erfüllen ausländische Investmentfonds ihre Veröffentlichungspflichten nicht, unterlagen die Erträge dieser schwarzen Fonds über § 18 AuslInvestmG bisher einer pauschalen und zumeist deutlich überhöhten Besteuerung.
Selbst bei Kursverlusten mussten fiktive Gewinne als Kapitaleinnahmen angesetzt werden.
Diese Regelung stuft der BFH als einen Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit ein, die im Verhältnis zu anderen EU-Staaten und auch Drittländern rechtswidrig ist.
Solche schwarzen Fonds müssen daher wie inländische Anteile behandelt werden. Der BFH hält dies für so eindeutig, dass keine Vorlage an den EuGH erfolgen musste.
BFH 18.11.08, VIII R 24/07, DB 09, 606,
EuGH 23.10.07, C-112/05, BB 07, 2423; 6.3.07, C-292/04, DStR 07, 485
FG München 16.12.08, 10 K 4614/05, Revision unter VIII R 2/09
Aufgrund des Anwendungsvorrangs des EU-Rechts vor nationalen Vorschriften dürfen die Finanzbehörden die diskriminierenden Regelungen nicht mehr anwenden. Anleger können in offenen Fällen also noch eine deutlich geringere Bemessungsgrundlage bei den Kapitaleinnahmen aus solchen Auslandsfonds erreichen. Das gilt für Veranlagungszeiträume bis einschließlich 2003. Ab 2004 ist es über das neu eingeführte InvStG zu einer Angleichung von in- und ausländischen Fonds gekommen. Nunmehr werden nicht registrierte Fonds ohne Einhaltung ihrer Nachweis- und Veröffentlichungspflichten als intransparent eingestuft unabhängig vom Sitzland der Fondsgesellschaft. Auslandsfonds werden somit nicht mehr benachteiligt.
Nach den diskriminierenden Regelungen des § 18 Abs. 3 AuslInvestmG waren 90 % der Differenz zwischen dem Fondskurs am Jahresende und dem zu Jahresbeginn als Kapitaleinnahme zu berücksichtigen. Bei einem negativen Ergebnis waren mindestens 10 % des letzten im Kalenderjahr festgesetzten Preises anzusetzen. Das galt auch in Verlustjahren oder wenn die Spekulationsfrist längst abgelaufen war, während im Vergleich hierzu bei weißen Fonds überhaupt keine Kursgewinnbesteuerung erfolgte.
Steuer-Tipp
Die günstige Rechtslage aufgrund der BFH-Rechtsprechung lässt sich auch bei bereits aufgedeckter Steuerhinterziehung und einer Selbstanzeige verwenden. Besonders in Auslandsdepots lagerten in der Vergangenheit Aktien-, Renten- oder Mischfonds, die den inländischen Verpflichtungen nicht nachkamen, also weder in Deutschland registriert waren noch einen inländischen Vertreter bestellt hatten und auch die Nachweis- und Veröffentlichungspflichten nicht einhielten. Hinzu kommen generell Hedge-Fonds, die vor 2004 in Deutschland überhaupt nicht zugelassen werden durften.
Weil sich die steuerliche Bemessungsgrundlage nun in der Regel auf ausgeschüttete oder thesaurierte Dividenden, Zinsen oder Mieten beschränkt, reduziert sich der Umfang der hinterzogenen Steuer erheblich. Das führt nicht nur zu deutlich geringeren Nachzahlungen, sondern mindert auch das Strafmaß. Da es sich um einen Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit handelt, lässt sich die Verbesserung neben Fonds aus der EU auch für Gesellschaften aus Drittländern verwenden. In der Praxis wird ein Jahresbericht der jeweiligen Fondsgesellschaft benötigt, aus dem sich die laufenden Kapitaleinnahmen der einzelnen noch nicht verjährten Jahre ergeben. Dabei ist die erhöhte Mitwirkungspflicht bei Auslandssachverhalten gemäß § 90 Abs. 2 AO zu beachten, wonach der Anleger den Sachverhalt aufzuklären, die erforderlichen Beweismittel zu beschaffen und hierbei alle rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten auszuschöpfen hat.
