Ein verbleibender Verlustvortrag ist auch dann erstmals gesondert festzustellen, wenn der Einkommensteuerbescheid für das Verlustentstehungsjahr zwar schon bestandskräftig ist, darin aber keine negativen Einkünfte berücksichtigt worden sind.
BFH 17.9.08, IX R 70/06, DStR 08, 2410; 24.10.07, XI R 42/06, BFH/NV 08, 48
Mit diesem Urteil ändert der BFH seine bisherige Rechtsprechung. Denn bei der nachträglichen Verlustfeststellung handelt es sich nicht um eine Änderung des Steuerbescheids.
Nach § 10d Abs.4 S. 1 EStG ist der am Schluss eines Veranlagungszeitraums verbleibende Verlustvortrag gesondert festzustellen. Feststellungsbescheide sind dagegen nach § 10d Abs.4 S. 4 EStG zu erlassen, aufzuheben oder zu ändern, soweit sich der verbleibende Verlustvortrag ändert und deshalb der entsprechende Steuerbescheid zu erlassen, aufzuheben oder zu ändern ist. Diese Vorschrift ist jedoch von vornherein nicht anwendbar, wenn ein verbleibender Verlustvortrag erstmals gesondert festzustellen ist. Daher kommt es nicht zu einer Berichtigung eines bestandskräftigen Einkommensteuerbescheids.
Das dem Verfahren beigetretene BMF ging davon aus, dass der Einkommensteuerbescheid für das Verlustentstehungsjahr der maßgebliche Bezugspunkt ist. Das ist aber nicht der Fall. Im Einkommensteuerbescheid ist nur der Gesamtbetrag der Einkünfte von 0 EUR berücksichtigt worden, nicht ausgeglichene negative Einkünfte wurden nicht angegeben. Waren solche bisher nicht vorhanden, können sie sich auch nicht geändert haben. Soweit sich aus vorherigen BFH-Urteilen etwas anderes ergibt, hält der BFH hieran nicht mehr fest.
